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转包与挂靠的区分有哪些？
转包是合同权利义务的概括转移，挂靠性质上属于借名经营。实践中，挂靠往往是以转包的形式出现，同时转包和挂靠中的实际施工人都存在欠缺资质、与总承包人没有劳动关系或产权联系，转包人与被挂靠人一般也均以收取管理费的形式获取利益，因此两者往往难以区分。
我们认为，实务中区分转包与挂靠主要应从实际施工人有没有参与投标和合同订立来进行判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人,挂靠中的实际施工人在投标和合同订立阶段一般就已经参与。
因此，审判实践中应当重点审查投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人有没有与发包人就合同事宜进行磋商，并以此来确定是否为挂靠。
怎么界定转包和挂靠或借用资质？
一、挂靠经营
由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关，因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。我国《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”；“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。由此可见，建筑施工企业只有在取得资质证书后，才能进入建筑市场，并且只能在资质等级许可的范围内与发包方签订建设工程施工合同。但是由于我国建筑市场“僧多粥少”，承包人竞争相当激烈，于是借用资质的现象就“应运而生”了，这里的“借用资质”既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。
“挂靠”一般具有以下几个特点：1、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级；2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；3、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”， 被挂靠的施工企业收取“管理费”后以自己名义对外订立合同以及办理有关手续，，但不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，并不承担技术、质量等实质责任。
“挂靠”主要有以下两种表现形式：第一是“直接借用资质型”，此类“挂靠”多见于低资质等级的施工企业，其操作方式是低资质等级的施工企业寻找符合建设项目要求的高资质等级的施工企业，并以高资质等级施工企业的名义与发包人签订建设建设工程施工合同，然后直接由低资质等级的施工企业施工。第二种是“内部承包型”，内部承包型常见于根本不具备建设工程施工能力的个人。操作方式是由个人寻找一符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工，并委以项目经理或施工负责人的职务，双方签订内部承包合同，约定由挂靠人承担项目的人、财、物及施工管理职责，被挂靠施工企业则负责处理项目的对外事务，并且约定由挂靠人须向被挂靠施工企业缴纳内部承包管理费。相比“直接借用资质型”而言，“内部承包型”挂靠更具隐蔽性。
二、非法转包
转包是指承包人将所承包工程完全转手给他人承包的行为。由于转包危害很多，例如容易造成投机行为，由于层层剥皮，致使真正投入到工程上的资金不足，容易发生建筑工程质量与安全事故等等，因此转包一向是我国法律明令禁止的行为。《建筑法》第28条规定：“ 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”；《合同法》第272条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。
根据上述法条我们可以看出非法转包有以下两种表现形式：第一种是承包人将全部建设工程全部转包给一个人；第二种是承包人将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给多人。这两种表现形式只有形式的不同，并无实质的区别。因此，在审判实践中，只要承包人承接工程后存在对所接工程不派出项目管理班子、不进行质量、安全、进度管理、不依照合同约定承包义务的行为，无论其直接将工程全部转包他人，还是以分包名义将工程肢解后分别转包他人；也无论是否经发包人同意或认可，这种行为都将被认定为转包行为。
三、违法分包
《建筑法》第29条规定：“ 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。由此可见，分包行为本身是法律所允许的，只是必须在一定条件下进行分包，如违背了这些条件则构成违法分包。
《建筑法》第29条、《合同法》第272条第3款以及国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第78条第2款都列举了"违法分包"的情形，尽管具体表述略不同，但对"违法分包"行为的界定基本是一致的。综合一下， "违法分包"主要指以下行为：
1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；
2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成；
3、施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位；
4、分包单位将其承包的工程再行分包。
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